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淺談“勞務派遣”與“劳务外包” 的联系与区别
更新時間:2019-07-22 10:17:50點擊次數:396次
我部近一階段收悉較多的勞務派遣與勞務外包合同,爲避免勞務外包與勞務派遣概念混淆,出現“假外包,真派遣”的法律風險,我部門特將勞務外包與勞務派遣的區別與聯系進行歸納整理,供各部門(子公司)學習,共同促進公司業務合同的合規化,希望對大家的業務有所幫助。

淺談“勞務派遣”與“劳务外包” 的联系与区别

 

我部近一階段收悉較多的勞務派遣與勞務外包合同,爲避免勞務外包與勞務派遣概念混淆,出現“假外包,真派遣”的法律風險,我部門特將勞務外包與勞務派遣的區別與聯系進行歸納整理,供各部門(子公司)學習,共同促進公司業務合同的合規化,希望對大家的業務有所幫助。
一、何爲勞務派遣:

勞務派遣是指由勞務派遣机构与派遣员工订立劳动合同,由实际用工单位向派遣员工给付劳务报酬,劳动合同关系存在于勞務派遣机构与派遣员工之间,但用工关系则发生于派遣员工与实际用工单位之间。

二、何爲勞務外包:

勞務外包並非一個法律上的概念,核心內容是發包方將其部分業務或工作內容交由承包方完成,發包方按照約定向承包方支付外包費用。

三、勞務派遣与劳务外包的共同之处

用工單位都不與勞動者簽訂勞動合同。

四、它們的之間主要區別是:

1.法律適用不同。勞務派遣则适用《劳动合同法》,《劳动合同法》属于社会法范畴,带有一定的公法性质,更多体现对劳动者这一弱势群体的关照,比如用工单位在具备法定退回条件时方可向勞務派遣单位退回劳动者,不得随意退回;劳务外包适用《合同法》,更多崇尚当事人的意思自治,法无禁止即自由;

2.對勞動者的管理權限不同。勞務派遣中的劳动者,主要由用工单位直接管理,用工单位的各种规章制度适用于被派遣劳动者;劳务外包中,从事外包劳务的劳动者由承包人直接管理,发包人不得直接对其进行管理,发包人的各种规章制度也并不适用于从事外包劳务的劳动者,否则就相当于一只脚迈入了勞務派遣的门槛。对劳动者管理权限的不同,是劳务外包和勞務派遣最核心的区别,要想做到“真外包”,發包人必須切斷對從事外包勞務勞動者的直接管理,發包人的要求、指令最好直接下達給承包人在外包勞務現場指派的管理人員。

3.勞動風險的承擔不同。勞務派遣中的核心要素是劳动过程,勞務派遣单位对被派遣劳动者的工作结果不负责任,被派遣劳动者有可能“成事”,也可能“敗事”,成敗的風險由用工單位承擔;勞務外包中的核心要素是工作成果,發包人關注的是承包人交付的工作成果,至于承包人如何完成工作,發包人並不關心,承包人只有在工作成果符合約定時才能獲得相應的外包費用,從事外包勞務勞動者的勞動風險與發包人無關;

4.用工風險的承擔不同。勞務派遣作为一种劳动用工方式,用工单位系勞務派遣三方法律关系中的一方主体,需承担一定的用工风险,比如勞務派遣单位违法给被派遣劳动者造成损害的,用工单位与勞務派遣单位需承担连带赔偿责任;劳务外包中,承包人招用劳动者的用工风险与发包人无关,发包人与承包人自行承担各自的用工风险,各自的用工风险完全隔离。

5.經營資質要求不同。勞務派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得勞務派遣行政许可的法人实体;劳务外包中的承包人一般都没有特别的经营资质要求,除非有特别法的规定。

6.會計處理不同。在勞務派遣中,勞務派遣人员工资总额纳入用工单位工资总额的统计范围,具体包括用工单位负担的基本工资、加班工资、绩效工资以及各种津贴、补贴等,但不包括因使用勞務派遣人员而支付的管理费用和其他用工成本;在劳务外包活动中,承包人在发包人支付的外包费用中向从事劳务外包工作的劳动者支付劳动报酬,劳务外包费用不纳入发包人的工资总额。

五、企業在服務外包工作實踐中應當注意的問題

1、合理確定外包業務

外包业务的合理确定对于后续法律风险的高低具有极为重要的作用。如外包业务确实属于以工作完成情况作为工作成果衡量标准,企业无需对提供服务的人员进行直接的指挥监督及工作安排,无需更多的参与工作过程,则无被认定为与服务人员存在勞務派遣关系的风险。如外包业务不能完全以工作完成情况作为工作成果衡量标准,企业需要直接对服务人员进行指挥监督和工作安排,则即使形式上签订的是服务外包协议,也会存在被认定为与服务人员存在勞務派遣关系甚至事实劳动关系的法律风险。

2、謹慎選擇外包服務提供商應遵循以下原則:

1)國家或者地方政府部門對服務資質有特別要求的,應當選用具有相應資質的專業外包服務提供商;

2)如無特別服務資質要求,則應當優先選用經營相應外包業務的規模較大的非人力資源類專業公司;

3)如外包業務領域無相應專業公司或者公司規模不大、管理不夠規範;則應當優先選用規模大、信譽高的經營服務外包的人力資源類公司。

3、认真审查服务合同内容:企业在与外包服务商签订外包服务协议时,应当注意协议条款应当避免与勞務派遣协议的相关条款近似甚至混淆。

特別提示:對于服務費的支付時間、數額,應當以工作任務完成情況作爲衡量標准,而不應當以外包服務商提供的服務人員數量和服務人員工作時間作爲衡量標准。再如,對于服務人員的日常管理,應當避免約定由企業直接按照企業自身員工的管理方式進行直接管理,避免直接規定服務人員須直接遵守企業的考勤制度、獎懲制度、考核制度等人力資源管理制度。

 

風險防控部

 

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